Av gjesteblogger: Emil August Fjellvang, saksbehandler, Jussformidlingen

I 1994 signerte vi EØS-avtalen, i 2015 endret vi Grunnloven og i 2016 ansettes ny høyesterettsjustitiarius. Ringvirkningene av disse tre hendelsene kan være starten på et svekket demokrati.

Makten i dommerklubben

Det har lenge vært sikker rett at domstolene, med Høyesterett i spissen, kan tilsidesette lover vedtatt av Stortinget dersom de er i strid med Grunnloven. Denne retten vokste frem gjennom Høyesterett sin egen praksis på midten av 1800-tallet.[1] Overprøvingsretten utgjør likevel et demokratisk paradoks da domstolene kan sette til side lover Stortinget har ment ikke strider mot Grunnloven. Høyesterett får dermed siste ordet for hvilke lover vi gir oss selv.

Høyesterett uttalte i 1976 at Stortingets syn «må spille en betydelig rolle når domstolene skal avgjøre grunnlovmessigheten, og domstolene må vise varsomhet med å sette sin vurdering over lovgiverens». Senere rettspraksis har videreutviklet tilnærmingen og graderingen av overprøvingen Høyesterett la opp til i 1976. Særlig i løpet av de siste 10 årene har rettspraksis vist at det skal mer til før Høyesterett er villig til å la Stortingets syn slå igjen, også på det økonomiske området. Prøvingsretten er generelt blitt mer intens enn før.[2]

I 2015 ble Grunnloven endret slik at domstolene nå har fått en egen overprøvingsparagraf. Overprøvingsgrunnlaget har i tillegg blitt betydelig utvidet med den nye menneskerettighetskatalogen inntatt i Grunnlovens kapittel E. Domstolens overprøving er viktig i en rettstat for å ivareta individets rettigheter. Det som likevel er rettssikkerhetsmessig problematisk er at det ikke er inntatt sikkerhetsventiler for å beskytte mot en Høyesterett på villspor. I en tid med større politisk splittelse og fremvekst av ekstremistiske holdninger, er det særlig viktig at Høyesterett gir uttrykk for flertallet i den norske befolkningen. I dag blir ikke den enkelte dommer ansatt på et demokratisk grunnlag, men har makten til å sette sin egen mening over demokratiets. Potensielle dommerkandidater må ikke godkjennes av Stortinget, slik som de må av Senatet i USA.

Den 1. mars 2016 går Tore Schei av som høyesterettsjustitiarius og det skal ansettes en ny leder for Norges øverste domstol. Trolig blir den nye høyesterettsjustitiarius en av de sittende høyesterettsdommerne. I nærmere fremtid skal det også bli utlyst en dommerstilling etter Steinar Tjomsland. Det betyr at vi snart vil få to nye høyesterettsdommere. Det som skiller de potensielle dommerkandidatene er blant annet deres generelle syn på hvor rettsskapende og offensive domstolene skal være overfor lovgiver. Også i enkeltsaker er det ikke til å komme bort fra at egne oppfatninger vil kunne være styrende selv om dommerne vil utøve sin dommergjerning etter beste skjønn.

Er tiden inne for å innføre en sterkere demokratisk valgprosess av dommere slik som i USA, forhåndsprøving av lover mot Grunnloven slik som i Frankrike eller opprette en egen konstitusjonsdomstol som i Tyskland? Ved slike eller lignende ordninger vil Høyesterett få den demokratiske forankringen som tiden kanskje er moden for.

Makten på departementskontorene

Lovene som blir produsert i dag er langt mer omfattende og kompliserte enn tidligere. Mens Stortinget produserte litt over 1 000 sider med lover i 1976, produserte Stortinget i 2010 rundt 5 500 sider. Tilsvarende har antall sider med forarbeider økt fra litt over 3 000 sider i året til 16 000 sider.[3] Forarbeider er viktig i norsk rett fordi vi har en tradisjon med å lage korte lovtekster. Forarbeidene skal derfor presisere hvordan lovteksten skal forstås. I tråd med den økte lovproduksjonen tilsier det at Stortinget må legge en større del av lovforarbeidet til departementene. Spørsmålet blir da hvor stor del av forarbeidene Stortinget faktisk står for.

I 1965 stod Stortinget (behandlingen i lagtinget og odelstinget) for litt over 60 % av forarbeidsuttalelsene. I 2005 var prosentandelen sunket til rundt 40.[4] Trolig er prosentandelen med dagens behandling i Stortinget enda lavere. Mesteparten av det som blir brukt til å presisere lovens ordlyd blir dermed produsert av juristene i de ulike departementene. Problemet er at disse departementsjuristene ikke har demokratisk forankring og uttaler nødvendigvis ikke det folket mener. Er dette begynnelsen på et teknokrati?

Makten utenfor landegrensen

I Norge er det Stortinget som lager lovene, mens regjeringen og Høyesterett pensler ut retten med henholdsvis forskrifter og domsavgjørelser. Det er altså de tre statsmaktene som tradisjonelt har stått for norsk rettsskapning. Professor i rettshistorie Jørn Øyrehagen Sunde antar det at disse likevel kun står for 80 % av rettsdannelsen i Norge. De resterende 20 % av retten blir produsert utenfor Norges grenser, særlig ved Den europeiske menneskerettighetsdomstolen og av EU.[5] Fra signeringen av EØS-avtalen i 1994 har om lag 8 000 regler blitt inntatt i norsk rett. Det problematiske er at denne retten ikke springer ut av folket, og våre folkevalgte har ikke kontroll på hva som blir inkorporert. Norge har bare fått 55 materielle unntak fra reglene, og Europautredningen konkluderte i 2012 med at i «praksis fungerer ikke unntaksmuligheten som noen kompensasjon for demokratiske mangler ved EØS-avtalen»[6].

Fremtiden

Jussformidlingen ser at utviklingen kan trekke i retning av at Stortinget får mindre og mindre makt i dagens komplekse samfunn. Det innebærer at demokratiet, slik vi kjenner det gjennom folkesuverenitetsprinsippet, blir svekket. For å sikre at demokratiet blir ivaretatt må vi være bevisste på at grunnlaget for demokratiet utfordres og endres.

[1] Rune Slagstad, Rettens ironi, s. 27

[2] Se særlig utviklingen fra Rt. 1976 s.1 (Kløfta) til Rt. 2007 s. 1308 til Rt. 2010 s. 143 (Rederiskatt) til Rt. 2010 s. 535 (Opplysningsvesenets fond). Se også Arnulf Tverberg, Høyesterett, Stortinget og prøvingsretten, Lovdata, 2015

[3] Statistikk hentet fra faglunsj i rettshistorie med stipendiat Morten Nadim, Det juridiske fakultet, UiB

[4] Statistikk hentet fra faglunsj i rettshistorie med stipendiat Morten Nadim, Det juridiske fakultet, UiB

[5] Jørn Øyrehagen Sunde, Frå røysterett til søksmålsrett, Dag og Tid, 05.04.13

[6] https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/nou-2012-2/id669368/?q=55%20materielle%20unntak&ch=7