Av Mina Østmo Rabo
Retten til personlig frihet er et grunnleggende rettsgode.^[1] Statens bruk av isolasjon utgjør et betydelig inngrep i denne rettigheten, og kan ha alvorlige konsekvenser for den det gjelder.^[2]

I april 2016 leverte jeg min masteravhandling ved det juridiske fakultet i Oslo. Temaet for oppgaven var bruk av isolasjon i fem frihetsberøvende regimer. Jeg foretok en sammenlignende analyse for å avdekke likheter og ulikheter, med et særlig fokus på begrunnelsene som gis for isolasjonshjemlene og generelle trekk ved vilkårene for bruk av isolasjon. Bestemmelsene som som ble undersøkt var:

*isolasjon i politiarrest etter forskrift om bruk av politiarrest^[3] og forskrift om straffegjennomføring^[4],

*isolasjon i varetekt etter straffeprosessloven §§ 186 og 186 a^[5],

*isolasjon i fengsel etter straffegjennomføringsloven §§ 37,38,39 og 40 andre ledd bokstav d^[6],

*isolasjon på utlendingsinternat etter utlendingsloven § 107 femte ledd^[7],

*isolasjon i psykiatrien etter psykisk helsevernloven §§ 4-3 og 4-8^[8].

I lys av det betydelige inngrep isolasjon utgjør for den enkelte vurderte jeg om vilkår og begrunnelser er konsekvent utformet, hvilket har betydning for graden av forutsigbarhet. Videre foretok jeg rettspolitiske vurderinger av om bestemmelsene er hensiktsmessig utformet for det formål de er satt til å ivareta. En komparativ analyse ble valgt for å tydeliggjøre forskjeller, og vise ulike måter å utforme bestemmelser om isolasjon som en ikke får like god klarhet i når en ser på regelsettene isolert.

Dette innlegget inneholder et sammendrag av de funn jeg gjorde under studiet av de ulike isolasjonshjemlene.

1       Tvungen isolasjon

Å isolere vil si å adskille. Med isolasjon av mennesker siktes det til tilværelser med minimalt eller ingen menneskelig kontakt, samt svært redusert psykisk stimuli; fravær av privilegier man normalt har i egenskap av å være et sosialt vesen i et samfunn.

Oppgavens tema er regler om tvungen isolasjon. Denne skiller seg fra frivillig isolasjon, for eksempel ved å bo alene i en hytte i ødemarken, og fra ufrivillig isolasjon uten tvang, for eksempel eldre eller psykisk syke mennesker som bor alene, uten nettverk.

Innholdet i begrepet tvungen isolasjon er stadig debattert i ulike fagmiljøer, og dreier seg spesielt rundt hvilken type menneskelig stimuli som avhjelper skadevirkningene av isolasjon.^[9] Begrepet er forsøkt definert i en rekke internasjonale kilder. UN Standard Minimum Rules on the Treatment of Prisoners, også kalt «Mandela–rules» definerer fullstendig isolasjon som tilfelle hvor vedkommende er frarøvet meningsfull menneskelig kontakt i 22 timer eller mer per døgn.^[10]

Definisjonen i Mandela-rules er i utgangspunktet utarbeidet for isolasjon av innsatte i fengsel, men det sentrale aspekt ved alle isolasjonsformer oppgaven tar for seg er at disse innebærer redusert tilgang på meningsfull menneskelig kontakt, i større eller mindre grad. Definisjonen har derfor overføringsverdi til de øvrige rettsområdene, slik som isolasjon på psykiatrisk institusjon og i utlendingsinternat.^[11]

Mandela-rules kan videre forstås som at det skilles mellom delvis og fullstendig isolasjon, slik at det anerkjennes at isolasjon kan ilegges i større eller mindre grad.^[12] Definisjonens tidsramme på 22-24 timer i døgnet er derfor ikke avgjørende da denne er angitt fordi det knyttes konkrete rettsfølger til bruken av fullstendig isolasjon.

Innholdet i begrepet meningsfull menneskelig kontakt er relativt og må avgjøres ut fra en skjønnsmessig vurdering, der kontaktens kvalitative trekk er relevant. Sentrale momenter er hvorvidt den sosiale kontakten kan velges selv, og om denne har et monotont og/eller empatisk preg.^[13] Dette innebærer for eksempel at kontakt med ansatte til en viss grad vil avhjelpe isolasjonsskader, men ikke nødvendigvis kan betegnes som meningsfull da dette som hovedregel ikke innebærer personlig relasjonsbygging.^[14] Kontakt med andre ilagt samme regime, samt venner og familie, vil derimot i de fleste tilfeller oppleves meningsfylt.^[15]

Jeg benytter meg etter dette av følgende definisjon av isolasjon:

Tvungen reduksjon i meningsfull menneskelig kontakt og psykisk stimuli.

2       EMK art. 8

2.1      Er isolasjonen et inngrep i artikkel 8?

Det er sikker praksis at EMK artikkel 8 verner inngrep både i den psykiske og fysiske integritet.[16] I dette ligger blant annet retten til å etablere og utvikle relasjoner med andre mennesker^[17], hvilket er særlig relevant for alle isolasjonsformene oppgaven tar for seg jf. begrepet meningsfull menneskelig kontakt i oppgavens definisjon av isolasjon.

2.2      Er isolasjonsbruken i samsvar med lovskravet?

De enkelte isolasjonshjemlene må vurderes i lys av lovskravet. EMK art. 8 krever at inngrepet må ha grunnlag i nasjonal rett. Regelen må videre være så «tilgjengelig og så presis som forholdene tillater»,^[18] hvilket skaper vern mot vilkårlig myndighetsutøvelse og gjør borgeren i stand til å forutberegne sin rettsstilling.

Det fremholdes i juridisk teori at EMDs praksis oppstiller et minstekrav til at rettsgrunnlaget angir formålet med inngrepshjemmelen, slik at dette danner reelle rettslige skranker for beslutningstagernes kompetanse.^[19] Kravene til klarhet blir strengere jo mer inngripende myndighetsutøvelse det er snakk om.^[20]

Lovskravet danner dermed grunnlag for en kritisk vurdering av vide isolasjonshjemler med uklare formålsangivelser. Videre vil underliggende begrunnelser som ikke samsvarer med bestemmelsens formål kunne være problematisk i lys av det grunnlovsfestede kravet om hjemmel i formell lov.[21]

2.3      Oppfyller isolasjonen et legitimt formål?

Begrunnelsene for bruken, herunder de interesser isolasjonen skal ivareta, vil si noe om formålets legitimitet. Spørsmålet vil være om tiltaket faller innunder et av hensynene oppregnet i artikkel 8 nr. 2; «for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter».[22]

2.4      Er isolasjonen nødvendig i et demokratisk samfunn?

EMK art. 8 andre ledd er en unntaksbestemmelse som skal tolkes innskrenkende, og behovet for inngrep i den enkelte sak må sannsynliggjøres på en overbevisende måte.^[23] Statene har et skjønnsmessig spillerom i vurderingen, men det avgjørende er om inngrepet er iverksatt av hensyn til et samfunnsmessig presserende sosialt behov, og om det er proporsjonalt i forhold til det formålet som skal fremmes gjennom tiltaket. ^[24] Menneskerettslige standarder fastslår at isolasjon bare brukes i ekstraordinære tilfeller, som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom.^[25]

I vurderingen av behovet for inngrepet, er lovgivers begrunnelse for å benytte isolasjon som middel til å oppnå formålet relevant, herunder om det eksisterer mindre inngripende tiltak.^[26]

3       Begrunnelser for isolasjon

3.1      Bevisforspillelsesfare

3.1.1     Formålet fremmes ved isolasjon i politiarrest og varetekt

Hensynet til å redusere bevisforspillelsesfare, herunder påvirkning av andres forklaringer og reelle bevismidler, er en uttrykt begrunnelse for isolasjon i varetekt jf. strpl. § 186 a.^[27] Det eksisterer ikke noe eget hjemmelsgrunnlag for bruk av isolasjon av hensyn til bevisforspillelsesfare i politiarrest. Bruken er imidlertid implisitt begrunnet i dette hensynet.[28]

Isolasjon anses i begge tilfeller nødvendig for å forhindre kontakt med andre.^[29]

I politiarrest ilegges alle innsatte fullstendig isolasjon, uten noen form for behovsprøving. Etter straffeprosessloven §§ 186 og 186 a beror til sammenligning isolasjonens egnethet på en konkret vurdering av risikoen i hvert enkelt tilfelle. Under varetekt eksisterer en rekke alternative midler, blant annet brev – og/eller besøksforbud/-kontroll og delvis isolasjon. Dette må forstås som lovgivers uttrykk for at fullstendig isolasjon ikke er nødvendig i ethvert tilfelle. En slik forståelse støttes av rettspraksis hvor oversittingstilfeller– at man har sittet for lenge i arresten uten fremstilling – anses forholdsmessige forutsatt at retten har besluttet fullstendig isolasjon etter straffeprosessloven § 186 a.^[30]

Spørsmålet er om bruk av isolasjon er et egnet middel for å forhindre bevisforspillelsesfare.

Det er ikke gjort kjente studier på nødvendigheten av å benytte isolasjon til dette formål.^[31] En kan spørre om risikoen for bevisforspillelse er så avgjørende for oppklaring av saken at dette forsvarer bruken av isolasjon, da særlig fullstendig isolasjon. Ved Varetektsutvalgets behandling av adgangen til fengsling grunnet bevisforspillelsesfare, påpekte mindretallet at det forelå lite kunnskap om behovet for å bruke fengsling for å forhindre bevisforspillelse og at det var tvilsomt hvorvidt dette var avgjørende for etterforskningen i enhver sammenheng.^[32] Vurderingen gjaldt her behovet for fengsling i seg selv, men det er klart at risikoen for bevisforspillelse reduseres betydelig på innsiden av fengselsmurene.^[33] Når den innsatte i tillegg kan ilegges brev- og besøksforbud/-kontroll, blir adgangen til kommunikasjon svært begrenset.^[34]

I en rapport fra Politihøgskolen fra 2009 stilles det videre spørsmål ved om fullstendig isolasjon er uten hensikt, fordi siktede uansett greier å kommunisere med andre innsatte.^[35]

I sin avhandling «Fullstendig isolasjon ved risiko for bevisforspillelse: Rettspolitiske vurderinger» konkluderer Thomas Horn med at fullstendig isolasjon ikke forhindrer kommunikasjon med andre innsatte, bare motvirker det.^[36] Han oppstiller videre relevante momenter for vurdering av isolasjonsbehovet; blant annet hvor sterke bevis som allerede foreligger mot siktede, hvor mye påvirkning har å si for rettens vurdering av beviset samt hvor sårbar bevissituasjonen er. Videre har sakens alvor og sakstype betydning. Voldtektssaker og vold i nære relasjoner nevnes som spesielt sårbare sakstyper bevismessig, med et uttalt behov for oppklaring og iretteføring.^[37]

Det videre verdt å merke seg at det i dansk rett, som tjente som en inspirasjon for straffeprosesslovens bestemmelser, har skjedd en betydelig reduksjon i bruk av isolasjon uten at dette har medført problemer for rettshåndhevelsen.^[38]

Det er etter dette klart at bruk av isolasjon er egnet til å redusere faren for bevisforspillelse gjennom å hindre kontakt med andre, men det kan stilles spørsmål ved hvor tungtveiende behovet for å benytte dette middelet er.

3.1.2     Forholdet til EMK art. 8

Isolasjon i varetekt grunnet bevisforspillelsesfare er regulert i formell lov, der dette angis som det konkrete formålet. En slik lovhjemmel for bruk i politiarrest eksisterer ikke. Dette er problematisk holdt opp mot lovskravet.

Hensynet til bevisforspillelse anses legitimt da det faller under det overordnede formålet om å forebygge uorden og kriminalitet» jf. EMK art. 8. ^[39] Videre vil isolasjonen trolig anses å ivareta et samfunnsmessig presserende sosialt behov fordi å sikre oppklaring av saker er et tungtveiende hensyn.^[40] Usikkerheten rundt den faktiske effekten av isolasjon for å forhindre bevisforspillelse vil imidlertid spille inn i behovsvurderingen. Isolasjonens egnethet vil i alle tilfelle bero på om tiltaket faktisk er skreddersydd i forhold til den foreliggende risikoen, herunder om det foreligger mindre inngripende alternativer.[41] Undersøkelser viser at dette sjelden skjer, slik at fullstendig isolasjon benyttes i de aller fleste tilfeller.^[42] Holdt opp mot graden av inngrep for den enkelte er det dermed ikke gitt at isolasjon grunnet bevisforspillelsesfare vil anses ”nødvendig i et demokratisk samfunn” jf. EMK art. 8 nr. 2.

3.2      Ressurshensyn

3.2.1     Ressurshensynet tjener både som formål og som begrunnelse for bruken

Gjennomgangen viser at ressurshensyn er et uttrykt formål for bruk av isolasjon, men at bruken av isolasjon for andre type formål også kan være begrunnet i ressurshensyn.

Etter politiarrestforskriften § 3-1 og straffegjennomføringsloven § 37 syvende og åttende ledd, benyttes isolasjon av hensyn til manglende bygningsmessige – og/eller bemanningsmessige ressurser. Begrunnelsen er kritisert og det er fremholdt at alternativet må være overføring til andre fullbyrdelsesformer samt opprettelse av flere varetektsceller.^[43] Lovgiver har allikevel fastholdt at det er behov for å benytte isolasjon i akutte tilfeller, der ivaretakelse av sikkerheten gjør det nødvendig.^[44] Det er imidlertid påvist at straffegjennomføringsloven § 37 syvende og åttende ledd også benyttes som grunnlag for rutinemessig eller planlagt utelukkelse.[45]

Isolasjon av hensyn til ressurser er ikke begrenset til akutte tilfeller i politiarrest. Det er vanskelig å se hvorfor ressurshensynet skal veie tyngre ved opphold i politiarrest enn ved opphold i fengsel. Realiteten er imidlertid at så lenge dagens politiarrester ikke er bygningsmessig egnet for fellesskap i trygge og kontrollerbare omgivelser, så vil også sikkerheten være en implisitt begrunnelse for den automatiske isolasjon av alle innsatte, uansett pågripelsesgrunn.

Ved fengsling begrunnet i gjentagelses – eller unndragelsesfare er det påpekt at isolasjon er både unødvendig og uegnet for å oppnå formålet.[46] I disse tilfellene er ikke det overordnede formålet å ivareta ressurshensyn, men ressurshensynet er begrunnelsen for bruken av isolasjon.^[47]

For de øvrige undersøkte hjemlene fremstår isolasjonen verken direkte uegnet eller unødvendig, men gjennomgangen viser at graden av bruk også implisitt kan være begrunnet i ressurshensyn der isolasjon fremstår som den enkleste og mest effektive utveien i mangel på bygningsmessige eller personalmessige ressurser til å velge mindre inngripende alternativer.

I forvaltningen vil isolasjon begrunnet i ressurshensyn kunne komme i konflikt med læren om minstestandard. Læren går ut på at forvaltningen i sitt arbeid skal oppfylle visse kvalitative minstekrav.^[48] Eskeland påpeker at manglende ressurser ofte vil føre til utilfredsstillende løsninger og at dette ikke nødvendigvis innebærer at avgjørelsen er ulovlig. I de tilfelle ressursmangel gjør at vedtak som treffes ikke er i tråd med de faglige hensyn som begrunner ordningen, vil imidlertid tiltaket være et brudd på kvalitativ minstestandard.^[49] Dette kan blant annet være tilfellet der isolasjon i fengsel benyttes over så lang tid at fangens psykiske tilstand forverres, hvilket vil bryte med fengslingens formål om rehabilitering og forbedring.

3.2.2     Forholdet til EMK art. 8

Isolasjon med formål å ivareta ressurshensyn etter § 3-1 og straffegjennomføringsloven § 37 syvende og åttende ledd anses trolig legitimt etter EMK art. 8 nr. 2 fordi det sammenholdes med formålet om å ”forebygge uorden og kriminalitet”.^[50] Det er imidlertid usikkert om isolasjonen ivaretar et samfunnsmessig presserende sosialt behov i lys av at isolasjon kun skal benyttes i ”ekstraordinære tilfeller og som en siste utvei”.^[51] Uttalelser i Rt. 2015 s. 1142 kan tyde på at kapasitetsproblemer som formål, ikke er nok til å gjøre isolasjonen forholdsmessig.^[52] Isolasjon i politiarrest utgjør videre en særlig inngripende form for isolasjon som trolig lettere vil komme i konflikt med vernet etter EMK art. 8 nr. 2, sammenlignet med straffegjennomføringsloven § 37 som i større grad kan tilpasses behovet.

Der isolasjon som middel begrunnet i ressurshensyn beveger seg i utkanten av det legislative formålet, er dette problematisk i lys av lovskravet. Det vil videre trolig anses uforholdsmessig da vurderingen av behovet ikke er konkret og individuell.

3.3      Ro, orden og sikkerhet

3.3.1     Som forebyggende eller akutt tiltak

Straffegjennomføringsloven §§ 37, 38, 39, 40, utlendingsloven § 107 femte ledd og psykisk helsevernloven §§ 4-3 og 4-8 ivaretar hensyn til ro, orden eller sikkerhet i ulik grad, enten overfor vedkommende selv eller omgivelsene. Tiltaket kan være av akutt eller forebyggende art. For straffeprosessloven §§ 186 og 186 a er hensynet mindre relevant fordi det gjerne ikke er noe fellesskap der det kan oppstå uorden.

Spørsmålet er i hvilken grad isolasjonen er egnet til å ivareta ro, orden og sikkerhet etter de ulike hjemlene samt om lovgiver har vurdert mindre inngripende alternativer.

Det fremkommer av lovforarbeidene at Fengselslovutvalget i sin tid foreslo bruk av isolasjon i langt mer begrenset grad enn det som i dag følger av straffegjennomføringsloven §§ 37, 39 og 40.[53] Loven åpner imidlertid for ulike grader av forebyggende isolasjonstiltak, der reaksjon etter straffegjennomføringsloven § 40 fremstår som det minst inngripende. Dette gjør det mulig å tilpasse inngrepet til det konkrete behovet.

Etter straffegjennomføringsloven § 38, utlendingsloven § 107 femte ledd og psykisk helsevernloven § 4-8 er isolasjonen ansett som en akutt løsning på en nødrettsliknende situasjon. Anvendelsesområdet er langt snevrere enn etter straffegjennomføringsloven §§ 37, 39 og 40. For alle tre former finnes også alternative tiltak, eksempelvis delvis utelukkelse eller reaksjon etter straffegjennomføringsloven §§37 og 40, skjerming etter psykisk helsevernloven § 4-3 eller plassering på Trandums sikkerhetsavdeling med rett til fellesskap etter utlendingsloven § 107 femte ledd.

Adgangen til isolasjon er mest begrenset etter psykisk helsevernloven § 4-8. Det er en etablert oppfatning at hensynet til sikkerhet er særlig tungtveiende i fengsel og på Trandum. Det taler for en viss fleksibilitet hva angår ileggelse av reaksjoner.^[54] Det kan imidlertid innvendes at sikkerhetselementet er vel så viktig i psykiatrien, der psykisk sykdom gjør det vanskelig å nå frem og snakke rasjonelt med pasienten. Isolasjonen er her begrenset til 2 timer.^[55] Til sammenligning er det ingen øvre tidsgrense for bruk av isolasjon etter straffegjennomføringsloven § 38 og utlendingsloven § 107 femte ledd.

En bør trolig være særlig varsom med bruk av isolasjon på utlendingsinternat fordi de innsatte kan anses å være særlig sårbare hva angår psykisk helse^[56], ikke er fengslet på Trandum for strafferelaterte forhold og i tillegg kan ha vansker for å uttrykke frustrasjon verbalt grunnet språkvansker. Når det gjelder utenrettslig frihetsberøvelse har Europarådets torturkomité (CPT) blant annet uttalt at ”[c]onditions of detention for irregular migrants should reflect the nature of their deprivation of liberty, with limited restrictions in place and a varied regime of activites”.^[57]

Med dagens kunnskap om isolasjonsvirkninger kan det videre problematiseres hvorvidt isolasjon egentlig er et egnet middel til å oppnå ro, orden og sikkerhet på lengre sikt.

Sivilombudsmannen uttaler blant annet at:

”Det er forebyggingsenhetens erfaring at risiko for alvorlig selvskading og selvmord er en av de mest brukte begrunnelsene for sikkerhetscellevedtak. Ut i fra hva vi vet om effektene av isolasjon, kan det ikke utelukkes at bruk av sikkerhetscelle som et selvmordsforebyggende tiltak kan ha den motsatte effekt, ved at risikoen for selvmord faktisk øker. Dette understreker viktigheten av å være spesielt tilbakeholden med bruk av sikkerhetscelle ved selvmordsfare og selvskadeproblematikk.”^[58]

Faren er at det dannes en ond sirkel i form av at vedkommende blir mer psykisk ustabil og utagerende.^[59] Sivilombudsmannen påpeker videre at sikkerheten sikres best i miljøer der også integriteten ivaretas og uttrykker bekymring for at den utstrakte bruken av kontrolltiltak i seg selv kan føre til uro og uønskede hendelser.^[60]

3.3.2     Forholdet til EMK art. 8

Hensynet til ro, orden og sikkerhet vil trolig anses legitimt i lys av formålet om å ”forebygge uorden og kriminalitet” jf. EMK art. 8. Isolasjon etter straffegjennomføringsloven § 38 og psykisk helsevernloven § 4-8 benyttes i konkrete og ”ekstraordinære tilfeller” og ivaretar sådan et samfunnsmessig presserende sosialt behov. Isolasjonens egnethet er videre konkret begrunnet av lovgiver slik at dette vil ha betydning i forholdsmessighetsvurderingen. De vide og skjønnsmessige hjemlene i straffegjennomføringsloven §§ 37, 39, 40 samt utlendingsloven § 107 femte ledd vil lettere kunne komme i konflikt med vernet etter artikkel 8 i tilfeller der behovet ikke fremstår konkret begrunnet og mindre inngripende tiltak kunne vært benyttet.

4       Er bestemmelsene hensiktsmessig utformet for sitt formål?

4.1      Tersklenes tilgjengelighet og konsekvens

Det er et gjennomgående trekk for flere av de undersøkte hjemlene at det fremgår ett vilkår av lovbestemmelsen, mens meningsinnholdet er et annet når man ser hen til andre kilder. Eksempelvis er ordlyden i straffegjennomføringsloven § 37 ”nødvendig” mens forarbeidene uttaler at isolasjonen må være ”absolutt nødvendig”.[61] Det gir dårlig veiledning for saksbehandlerne, noe som skaper lite forutberegnelighet og vanskeliggjør klageadgangen.

Prosessen for ileggelse av delvis eller fullstendig isolasjon i varetekt skiller seg ut ved at beslutning skjer ved kjennelse fattet av retten. Dette innbyr til en grundig faglig vurdering av vilkårene i første omgang. Det påpekes imidlertid i juridisk teori at det er spesielt viktig i varetektssaker at alle forutsetninger fremkommer av lovteksten da beslutningene tas raskt og kjennelsene ofte er standardpregede.^[62]

For de fleste hjemlene som er undersøkt er det videre angitt et kvalifisert nødvendighetskrav, enten i lovteksten eller i forarbeidene, for å sikre en høy terskel for inngrep. Formuleringene i bestemmelsene varierer imidlertid fra ”strengt nødvendig, ”absolutt nødvendig” til ”uomgjengelig nødvendig”. Alle alternativene gir etter sin ordlyd uttrykk for den høye terskelen som skal gjelde, blant annet som følge av menneskerettslige kilder. Det er vanskelig å skille formuleringene fra hverandre og fastsette det nærmere meningsinnholdet. Hva skal for eksempel til for at noe er nødvendig, sammenlignet med strengt nødvendig, og er det noen meningsforskjell mellom absolutt nødvendig og uomgjengelig nødvendig?

Den manglende konsekvensen i bruken av uttrykk, herunder kvalifiseringsterskler, bidrar til å skape en uklarhet som kan tenkes å føre til at bestemmelsene tilskrives ulikt meningsinnhold. For eksempel betyr nødvendig etter alminnelig språkbruk at noe er påkrevd eller uunnværlig. Når man kvalifiserer utrykket ytterligere med uttrykk som uomgjengelig- og absolutt nødvendig, kan det tenkes å føre til at nødvendig anses som noe mindre presserende enn påkrevd og unnværlig, hvilket i så tilfelle vil kunne føre til at terskelen for inngrep blir lavere enn forutsatt av lovgiveren. 

De fleste av disse hjemlene, foruten straffeprosessloven, anvendes dessuten av ikke-jurister, gjerne under tidspress, og med et praktisk mål for øyet. Uklare og varierende formuleringer kan derfor antas å føre til ulikeartet praktisering av tersklene for bruk av isolasjon.

Det er uheldig. Der et kvalifisert nødvendighetskrav er ment å gjenspeile graden av inngrep hjemmelen åpner for kan det muligens ha en tydeligere signaleffekt å benytte helt andre ord for å tydeliggjøre terskelforskjellen til et rent nødvendighetskrav, som for eksempel ”helt unntaksvis”.

Alvorlige inngrep slik som isolasjon krever en klar og presis hjemmel i formell lov. Tersklenes upresishet og utilgjengelighet kan dermed komme i konflikt med lovskravet i både Grunnloven §§ 113, 102 og EMK art. 8.

4.2      Forholdsmessighet og hensynet til minste inngrep

4.2.1     Henvisning forholdsmessigheten

For alle regimene gjelder det et overordnet krav til at isolasjonen skal være proporsjonal i forhold til det formålet som skal fremmes gjennom tiltaket.^[63] Frihetsberøvelse på utlendingsinternat, i fengsel og på psykiatrisk institusjon er videre underlagt forvaltningsrettslige reguleringer.^[64] Det gjelder et eget ulovfestet forholdsmessighetsprinsipp i forvaltningsretten, som oppstiller plikt til å vurdere forholdsmessigheten før vedtak treffes.^[65] Selve forholdsmessighetsvurderingen vil imidlertid ofte være svært skjønnsmessig og av den grunn overlates til forvaltningens materielle skjønn.^[66] Det er grunn til å tro at domstolene vil være tilbakeholdne med å prøve forholdsmessigheten av vedtakets innhold.^[67] Det er derfor særlig viktig at kravene til forholdsmessighet fremkommer klart av hjemlene etter disse lovene.

I det følgende vil jeg sammenligne i hvilken grad prinsippet er ivaretatt etter de ulike hjemlene.

For politiarrest og varetekt er det fastsatt et overordnet krav om forholdsmessighet i straffeprosessloven § 170 a. De enkelte bestemmelser i kapittelet om bruk av tvangsmidler må anvendes under hensyn til denne. Samme ordning er valgt i utlendingsloven § 99 som er identisk med straffeprosessloven § 170 a. Forarbeidene fastslår at praksis for tolkingen av denne er relevant for utlendingsloven § 99.^[68] Dette gjenspeiler i liten grad de ulike hensyn som gjør seg gjeldende ved isolasjon på Trandum og i fengsel.

Forholdsmessigheten må foreligge på ethvert tidspunkt av frihetsberøvelsen.^[69] Videre gjelder det et skjerpet forholdsmessighetskrav for barn under 18 år.^[70] § 186 a fastslår at fullstendig isolasjon av barn under 18 år ikke er tillatt. Denne får imidlertid ikke anvendelse etter utlendingsloven^[71]

Ved ileggelse av isolasjon i politiarrest er forholdsmessighetsvurderingen den eneste reelle skranken for isolasjonsbruken. Det differensieres ikke mellom isolasjonsgraden slik som etter straffeprosessloven § 186 og 186a, slik at prinsippet fremstår særlig viktig for å sikre en riktig avgjørelse.

Utlendingslovens løsning med å oppstille forholdsmessigheten som et materielt vilkår i bestemmelsen i tillegg til forholdsmessighetskravet i § 99 fremstår som den tydeligste måten å kommunisere hensynet på. Lovtekniske grunner taler imidlertid for ikke å innta et eget forholdsmessighetskrav i hver hjemmel for tvangsinngrep. Dette må være årsaken til straffeprosesslovens løsning hvor forholdsmessighetskravet er plassert kun i § 170 a som gjelder for alle lovens tvangsmidler, kombinert med et formelt krav til kjennelsen.^[72] Bestemmelsen er imidlertid kritisert for kun å få anvendelse som en sikkerhetsventil slik at hensynet til siktede først kommer inn i vurderingene etter det eventuelt er konstatert at vilkårene for pågripelse eller isolasjon grunnet bevisforspillelsesfare er oppfylt, i stedet for å være en del av den samlede vurderingen. ^[73] Dette danner en høy terskel for å konstatere at isolasjonen er uforholdsmessig. Et slikt syn støttes av at varetekt i praksis sjelden nektes fordi det er uforholdsmessig.^[74] Dette kan tale for at forholdsmessighetskravet bør inntas i bestemmelsene som hjemler de mest alvorlige inngrepene, slik som isolasjon.

For psykisk helsevernloven § 4-3 og § 4-8 fremkommer forholdsmessighetskravet også i lovkapittelets fanebestemmelse § 4-2, og ikke av selve bestemmelsen. Forskriften gir imidlertid utfyllende veiledning til forholdsmessighetsvurderingen som skal foretas ved skjerming^[75]. Isolasjon etter § 4-8 er et svært kortvarig tiltak ment for nødrettsliknende tilfeller, hvilket trolig gjør den klare presiseringen av minste inngreps prinsipp i lovteksten, sammenholdt med kravet etter § 4-2 tilstrekkelig forutsigbart.

Til sammenligning er prinsippet regulert i langt mindre grad etter straffegjennomføringsloven. Loven har ingen overordnet forholdsmessighetsbestemmelse. På den annen side kan hensynet i større grad leses ut av lovens oppbygning ved at det angis en rekke ulike restriksjoner som kan ilegges for ulike formål, av mer og mindre inngripende art. Det oppstilles videre særlige krav til isolasjon av barn under 18 år etter §§ 37 og 38. Flere av bestemmelsene er imidlertid svært skjønnsmessig utformet. Et generelt krav om at forholdsmessigheten skal vurderes før vedtak fattes sender en viktig signaleffekt til forvaltningen, og kunne med fordel vært inntatt i for eksempel § 17 første ledd.

4.2.2     Henvisning til minste inngreps prinsipp

Et grunnleggende prinsipp for bruk av isolasjon er hensynet til minste inngrep. Gjennomgangen har vist at det er ulikt for bestemmelsene om dette prinsippet fremkommer direkte av lovteksten, av forskrift, forarbeider eller retningslinjer, og hvor tydelig dette er angitt.

Ved bruk av politiarrest er det ikke angitt noe krav om vurdering av mindre inngripende tiltak.

I utlendingsloven § 107 femte ledd skilles det ikke mellom tersklene for bruk av ulike isolasjonsformer. Prinsippet danner derfor en svært viktig skranke for vilkårlig bruk av de mer inngripende isolasjonsformene. Kravet fremkommer her tydelig av lovteksten. Isolasjon kan ikke ilegges med mindre det ”forgjeves har vært forsøkt eller åpenbart vil være utilstrekkelig”. Det samme kravet er inntatt for plassering på sikkerhetscelle etter straffegjennomføringsloven § 38 og kortvarig isolasjon etter psykisk helsevernloven § 4-8. Felles for disse isolasjonsformene er at de regnes som makt-/tvangsmidler, og er forbeholdt akutte/nødrettsliknende tilfeller, hvor tiltak besluttes raskt, slik at det er særlig viktig med en klar lovtekst.

For bruk av isolasjon etter straffegjennomføringsloven § 37 fremkommer hensynet til minste inngrep i lovteksten ved at delvis isolasjon skal benyttes fremfor fullstendig der dette er tilstrekkelig. Etter straffeprosesslovens bestemmelser fremkommer henvisningen til minste inngreps prinsipp ikke av loven, men av forarbeidene. For skjerming etter psykisk helsevernloven § 4-3 er henvisningen inntatt i forskriften, mens det for straffegjennomføringsloven §§ 39 og 40 må leses ut av retningslinjene.

Krav angitt i forskrift og forarbeider er juridisk bindende – prinsippets plassering i retningslinjene for straffegjennomføringslovens bestemmelser får til sammenligning liten vekt. En henvisning til minste inngreps prinsipp i lovteksten er det sterkest mulige signalet om at isolasjon skal begrenses til de helt ekstraordinære tilfeller og som en siste utvei.^[76] Lovtekniske grunner kan imidlertid tale for å ikke innta en henvisning i hver enkelt bestemmelse. De forebyggende isolasjonsformene har imidlertid færre begrensninger med hensyn til varighet og anvendelsesområde enn tvangsmidlene, hvilket kan gjøre synlighet av prinsippet særlig viktig. Formuleringen som fremkommer av utlendingsloven § 107 femte ledd, psykisk helsevernloven § 4-8 og straffegjennomføringsloven § 38 danner en høy terskel for bruk som ikke nødvendigvis er egnet for alle isolasjonsformene. En generell henvisning som at ”mindre inngripende tiltak må forsøkes” kan være et egnet alternativ.

4.2.3     Statens positive forpliktelse til å verne borgeren mot inngrep i artikkel 8.

Hvorvidt hensynet til minste inngrep er ivaretatt henger tett sammen med forholdsmessighetsvurderingen som skal foretas etter EMK art. 8 andre ledd. Staten har en positiv forpliktelse til å unnlate å begå handlinger som krenker EMK, men også sikre at det ikke blir begått krenkelser.[77] Denne forpliktelsen må få særlig betydning under frihetsberøvelse hvor de som vernes selv er fratatt handlingsalternativer.

I praksis er antagelig vurderingen av om alternative tiltak kunne vært benyttet jf. minste inngreps prinsipp i stor grad avgjørende for isolasjonens forholdsmessighet. Det er grunn til å tro at det i øyeblikket både kan være vanskelig å vurdere om mindre inngripende tiltak er tilstrekkelig. For personell uten helseutdanning vil for eksempel avveiningen mellom å ta sjansen på at en person de anser som suicidal vil ”komme til hektene” på en sikret avdeling med delvis adgang til fellesskap jf. utlendingsloven § 107 femte ledd, fremfor at vedkommende er ”trygt plassert” på en sikkerhetscelle strippet for alt det er mulig å skade seg med, trolig lande på den enkleste og sikreste løsningen for omgivelsene og personellet for øvrig.

På bakgrunn av dette fremstår det særlig viktig å sørge for at viktigheten av hensynet til forholdsmessighet og minste inngrep ivaretas tilstrekkelig i lovgivningen gjennom klarhet og tilgjengelighet.

5       Konklusjon

Gjennomgangen av begrunnelser og vilkår for bruk av isolasjon viser at det er varierende grad av konsekvens og forutsigbarhet.

Der adgangen til bruk av isolasjon for å ivareta et formål er svært begrenset etter enkelte hjemler, er den skjønnsmessig og vid etter andre. Eksempelvis i nødrettsliknende tilfeller hvor behovet etter psykisk helsevernloven § 4-8 anses og være tilstrekkelig ivaretatt med innlåsning i to timer, holdt opp mot straffegjennomføringsloven § 38 og utlendingsloven § 107 femte ledd, hvor gjennomføringen i større grad er overlatt til forvaltningen. Isolasjonen varer derav ofte lenger. Det er ikke opplagt at hensynet til fleksibilitet og sikkerhet veier tyngre i disse tilfellene. Det er generelt vagt begrunnet hvilket faktisk behov det er for å benytte isolasjon og hvorfor dette er nødvendig fremfor andre mindre inngripende tiltak.

Det er videre påvist at det er manglende konsekvens i bruk av uttrykk, herunder kvalifiseringsterskler samt at disse i noen grad er utilgjengelige hvilket skaper uklarhet for forvaltningen og uforutsigbarhet for borgeren.

En grad av skjønnsfrihet er nødvendig for at gjeldende hensyn skal kunne veies mot hverandre. Oppgavens gjennomgang viser imidlertid at for stor grad av skjønnsfrihet også åpner for underliggende begrunnelser på siden av lovens formål, samt lokal praksis.

Rapporter fra sivilombudsmannens forebyggingsenhet har avdekket at det ofte angis summariske og upresise begrunnelser i vedtak om ileggelse av isolasjon, hvilket kan ha sammenheng med at hjemmelsgrunnlaget er uklart.[78] Dette vanskeliggjør ivaretakelse av rettssikkerheten gjennom for eksempel klage og overprøving. For at forvaltningen skal kunne foreta en forsvarlig vurdering må lovtekst og forskrifter gi tilstrekkelig veiledning. Horn påpeker i sin avhandling at oppstilling av konkrete momenter for risikovurderingen kan ha en pedagogisk og informativ virkning for skjønnet som skal utøves.^[79] Det kan være en løsning for flere av de undersøkte hjemlene å angi konkrete vurderingsmomenter, for eksempel i forskriftsform, slik det til en viss grad er gjort etter psykisk helsevernloven.

På bakgrunn av oppgavens funn synes nødvendig med en kritisk gjennomgang av norsk isolasjonspraksis.

 

 

 

[1] Lov 17. mai 1814 Kongeriket Norges Grunnlov (Grunnloven) § 94.

[2] Se Shalev (2008) s. 9-24, CPT standards, side 29 avsnitt 53, side 60 avsnitt 42.

[3] Forskrift 30. juni 2006 nr. 749 om bruk av politiarrest (politiarrestforskriften).

[4] Forskrift 22. februar 2002 om straffegjennomføring (straffegjennomføringsforskriften).

[5] Lov 22. mai 1985 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker (straffeprosessloven).

[6] Lov 18. mai 2001 nr. 21 om straffegjennomføring (straffegjennomføringsloven).

[7] Lov 15. mai 2008 nr. 35 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven).

[8] Lov 2. Juli 1999 nr. 62 om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern (psykisk helsevernloven).

[9] Se bla. Grøndahl (2016), artikkel i aftenposten hvor psykolog Pål Grøndahl stiller spørsmålstegn ved om soningsforholdene til Behring Breivik virkelig innebærer isolasjon slik det psykologiske fagmiljø ser det.

[10] Utkast til revisjon av UN Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners (2015 Rev) regel 44.

[11] Det er viktig å presisere at definisjonen er juridisk og medisinsk fundert. Jf. Også TOSLO–2013–103468 (Glattcelle-dommen) hvor det uttales at at virkningen av isolasjon ikke er betinget av vedkommendes plassering, men av det å være isolert fra andre mennesker.

[12] Denne forståelsen kan utledes av Mandela rules regel 44, sammenholdt med definisjon av typetilfeller i regel 37 d jf. e-post fra Johannes Flisnes Nilsen 18.02.16.

[13] Momentene er hentet fra definisjonen av ”solitary confinement” i The Istanbul statement on the use and effects of solitary confinement andre avsnitt som definisjonen i “Mandela rules” i stor grad er fundert på. Den er derfor veiledende for forståelsen av definisjonen jf. også e-post fra Johannes Flisnes Nilsen 23.03.16.

[14] Se bla. uttalelse fra psykolog og tidligere ekspertmedlem i Sivilombudsmannens forebyggingsenhet, Joar Øverås Halvorsen jf. Omland (16.03.16) assisterende direktør i Kriminalomsorgsdirektoratet, Jan Erik Sandlie jf. Omland (11.03.16).

[15] Se bla. Sivilombudsmannens (2015b) s. 17 flg.

[16] Rt. 2015 s. 93 avsnitt 58.

[17] Se bla. Gillan and Quinton v. UK avsnitt 61 og Pretty vs UK avsnitt 61.

[18] Gillan and Quinton v. UK avsnitt 76.Rt. 2014 s. 1105 avsnitt 30, Sunday Times v. UK avsnitt 49 og NI (2012) s. 17.

[19] NI (2012) s. 17 jf. Skjerdal (1998) s. 80-82, 103.

[20] Groppera Radio AG mfl. v. Sveits avsnitt 68. Skjerdal (1998) s. 88.

[21] Grl. §§ 94, 113.

[22] Jacobs (2010) s. 320-323.

[23] TOSLO–2013–103468 (Glattcelle-dommen) jf. Buck v. Germany avsnitt 44.

[24] Buck v. Germany avsnitt 45 og TOSLO–2013–103468 (Glattcelle-dommen).

[25]   CPT standards, side 37, avsnitt 64 jf. også Horn (2015) s. 200.

[26] Buck v. Germany avsnitt 45 jf. Horn (2015) s. 197 flg.

[27] Jf. strpl. §186 a.

[28] Se bla. Rt. 2015 s. 1142 avsnitt 72.

[29] Se bla. Ot.prp. nr. 66 (2001–2002) s. 42.

[30] Se Rt. 2015 s. 1142 avsnitt 75.

[31] Se Horn (2015) s. 34.

[32] NOU 1980: 28 s. 47.

[33] Horn (2015) s. 34.

[34] Brosveet (2003) s. 79 flg.

[35] Bakke (2009) s. 33.

[36] Horn (2015) s. 37

[37] Horn (2015) s. 337.

[38] Horn (2015) s. 35 jf. Strafferetsplejeudvalgets betænkning nr. 1469/2006 s. 90.

[39] Jf. Rt. 2015 s. 1142 samt f.eks. Ferla v. Poland (2008) avsnitt 42-43, Boguslaw Krawczak (2011) avsnitt 114.

[40] Jf. Rt. 2015 s. 1142 avsnitt 70.

[41] Horn påpeker strategier som kan egne seg som alternativer til isolasjon jf. Horn (2015) s. 205.

[42] Se bla. Angelsen (2011) s. 44 og Horn (2015) s. 46.

[43] Ot.prp. nr. 5 (2001–2002) s. 102 jf. NOU 1988: 37 og Innst. 165 L (2013–2014) s. 2.

[44] Jf. også Horn (2012) s. 53.

[45] Se bla. Sivilombudsmannens sak 2007/894 hvor bruk av innlåsing som planlagt sparetiltak i Skien fengsel ble kritisert.

[46] TOSLO–2013–103468 (Glattcelle-dommen).

[47] Se bla. Innst. 165 L (2013–2014).

[48] Eckhoff (2010) s. 45.

[49] Eskeland (1989) s. 63 flg.

[50] Horn (2012) s. 42.

[51] CPT standards, side 37, avsnitt 64.

[52] Se også NI (2012) s. 33, samt De europeiske fengselsregler Grunnprinsipp pkt. 4.

[53] NOU 1988: 37 s. 20.

[54] NI (2012) s. 34.

[55] Psykisk helsevernforskriften § 26.

[56] Sivilombudsmannen (2015) a) s. 21.

[57] CPT standards, side 71, avsnitt 71.

[58] Sivilombudsmannen (2015) a) s. 14, Sivilombudsmannens (2015b) s. 9.

[59] Helga Fastrup Ervik, seminar i regi av Sivilombudsmannen 31.03.16.

[60] Ibid.

[61] Ot.prp. nr. 5 (2000–2001) s. 15.

[62] Horn (2011) s. 55.

[63] Grl. §§ 94, 102, EMK art. 8 jf. CPT standards s. 30 avsnitt 55 a.

[64] Jf. utll. § 80, strgjfl. § 7, phsvl. § 1-6.

[65] Eckhoff (2010) s. 424-425.

[66] Jf. Rt. 1995 s. 738 s. 741.

[67] Eckhoff (2010)f s. 426. Se imidlertid Rt. 1973. s. 460 der domstolen foretok slik overprøving.

[68] Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 444.

[69] Strpl. § 187 a jf. utll. § 106 tredje led.

[70] Vevstad (2010) s. 575 jf. strpl. §§ 174, 184 og § 186.

[71] Husabø (2012) s. 32.

[72] Strpl. § 186 tredje ledd jf. 186 a fjerde ledd.

[73] Horn (2015) s. 13.

[74] I Angelsens undersøkelse fra 2011 avslo Oslo tingrett bare 1 av 50 begjæringer om isolasjon på grunnlag av § 170 a. Se også Ot.prp. nr. 81 (1999–2000) s. 46 (kommentarene til § 186) sammenholdt med s. 45. (kommentarene til § 184) der det uttales at ”[n]ormalt er det ikke tilstrekkelig bare å si at inngrepet er uforholdsmessig; det må gå frem hvorfor retten mener det er slik. På den annen side bør det ikke stilles urimelig strenge krav til begrunnelsesplikten.”.

[75] Psykisk helsevernforskriften § 16

[76] Den europeiske torturforebyggingskomité (CPT), CPT Standards, CPT/Inf/E (2002) 1 – Rev. 2015, side 37 avsnitt 64.

[77] Grl. § 92 jf. Rt. 2015 s. 93 avsnitt 60.

[78] Se bla. Besøksrapport politiets utlendingsinternat på Trandum, 19.–21. Mai 2015 s. 15, Besøksrapport Bergen fengsel, 4.-6. november 2014 s. 13, Besøksrapport Kongsvinger fengsel, 25.–27. August 2015 s. 10. Jf. også Oslo tingretts dom av 20. april 2016.

[79] Horn (2015) s. 388 flg.